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DERECHO PUBLICO
CLAUSULAS CONTRACTUALES ABUSIVAS QUE CONDUCEN POR PROPIA VOLUNTAD DE LA VICTIMA A FACILITAR ESTAFAS ATIPICAS EDERSA
EDITORIALES DE DERECHO REUNIDAS
CLAUSULAS CONTRACTUALES ABUSIVAS QUE CONDUCEN POR PROPIA VOLUNTAD DE LA VICTIMA, A FACILITAR (A propósito de la Sentencia de 18 de octubre de 1976) Profesor Agregado de Derecho Penal de la Universidad En la sentencia de 18 de octubre de 1976 de la Sala 2.a del Tribunal Supremo (ponente: Escudero del Corral), se enjuicia uno de esos supues- tos de estafa de difícil encuadramiento en el capítulo de las defrauda- ciones, cuyos hechos pueden resumirse de la siguiente forma: El procesado Ramón vende varios pisos de su propiedad a otros tantos compradores, concertando el pago del precio parte al contado y otra parte aplazada para lo que los compradores aceptaron las corres- pondientes letras de cambio. Los pisos estaban inscritos en el Registro de la Propiedad a nombre del procesado y en la cláusula 3.a de los contratos se convenía que «el vendedor se reservaba el dominio sobre los pisos hasta el total pago por los adquirentes del precio pactado, y quedando facultado para concertar préstamos, por cuantía y plazos no superiores a los totales a que ascienden las cantidades aplazadas, con cualquier entidad de crédito o particular, con garantías hipotecarias de dichos pisos, y obligándose el disponente a liberar de dicho gravamen las viviendas, inmediatamente que el comprador pagara el total del precio dilatado, por lo que, usando de tales reservados derechos de dominio y de hipotecar (.), el procesado concertó con la Sociedad Anónima Fi- nanciera C., como tal dueño, un préstamo hipotecario sobre los antedi- chos pisos (.), aceptando para el pago de este crédito el procesado, cua- tro letras de cambio (.). Pero al dejar Ramón impagadas estas cambiales (.) la Financiera C. (.) entabló contra el nombrado deudor procedimiento especial del art. 131 de la Ley Hipotecaria (.), por lo que los adquirentes de los pisos, ante la amenaza de subasta que se produ- ciría, abonaron la cantidad reclamada y costas (.) Al momento de rea- lizarse dicha hipoteca, de las letras aplazadas indicadas, de entre todos los compradores, las correspondientes. (a varios de ellos) estaban en- tregadas por endoso en garantía por Ramón, a Compañía de E. por im- porte total de una deuda (.) que procedía de relaciones comerciales habidas entre ellos, y como no abonara el primero una letra girada para su pago, ordenó a la (Compañía). por carta que descontara tales efectos, II. EL PROBLEMA DE SU CALIFICACIÓN JURÍDICO-PENAL A) La estafa del art. 531, párrafo 2.°. El endoso en garantía El anterior relato fáctico aparece en el resultando de hechos probados de la segunda sentencia dictada por el Tribunal Supremo tras casar y anular la pronunciada por la Audiencia, entendiendo que hubo error de hecho en la apreciación de las pruebas, como así resultó de los docu- mentos auténticos aportados por el recurrente. Ante estos hechos, la Sala 2.a consideró aplicable el art. 531, párrafo 2, del Código penal (1) «al disponer como libre de cosa que estaba gravada, porque conociendo que las letras de nueve adquirentes las tenía endosadas para garantía de deuda propia (.) y, por tanto, que sobre los pisos, indirectamente, se producía un gravamen al poder ser descontadas esas letras, como lo fueron, pasando al ámbito trayecticio y a manos de terceros, con su rigor cambialis, inoponibilidad de excepciones, convirtiéndose en negocio abstracto, que descarga necesariamente sobre los aceptadores com- pradores, sin embargo, no dudó en crear una nueva carga hipotecaria (.) que, por impago del préstamo que garantizaba, generó el daño, no sólo para dichos nueve adquirentes, sino para otros quince más». Así, pues, para el Tribunal Supremo, el hecho de que el procesado grave con una hipoteca los pisos vendidos, tras endosar en garantía de un préstamo las letras aceptadas por los compradores, significa disponer de cosa como libre sabiendo que estaba gravada. Que el acto de constituir una hipoteca sea una de las formas de «disponer» de una cosa en el sentido del art. 531, párrafo 2.°, no ofrece dudas y así lo entiende la doctrina, porque no hay razón para restringir el sentido déla expresión «disponer» a la simple actividad de enajenar (2). Pero que el endoso de una letra de cambio en garantía de una obligación previamente contraída constituya una gravamen sobre un inmueble, es una tesis muy difícil de El gravamen a que se refiere el art. 531, párrafo 2.°, se viene enten- diendo modernamente por la jurisprudencia en un sentido cada vez más restringido (3), en la línea del derecho real de garantía. Así, la sentencia de 13 de diciembre de 1958 señaló que «no se puede tener como tal gravamen sino la carga impuesta en forma legal para garantizar el cumplimiento de una obligación proveniente de relación jurídica ante- rior contraída por el que disponga de la cosa». Y la sentencia 1 de julio de 1974, tras calificar de gravamen «tanto la prenda como la hipoteca, el embargo judicial, las prohibiciones de enajenar y hasta garantías de carácter personal», advierte, sin embargo, que «modernamente se sos- tiene que lo deseable sería que sólo se entendieran como tales las de Concebido así el gravamen a que se refiere la Ley, no cabe la menor duda que el llamado «endoso en garantía» ha de entenderse incluido en aquel concepto. En efecto, no se puede olvidar que el endoso en garantía implica para el endosatario un derecho de prenda sobre la letra o sobre el crédito a ella anudado (4) como expresamente apunta la propia sentencia («concediendo al endosatario el derecho de prenda cambiarlo sobre el crédito incorporado a la letra») (5). Ahora bien, que el endoso en garantía implique un derecho de prenda y, por tanto, un gravamen, no nos permite dar por resuelta la calificación jurídico-penal del caso que nos ocupa, por una razón muy sencilla. El art. 531, párrafo segundo, exige que la carga pese sobre la cosa de la que después dispone como libre el delincuente, mientras que en los hechos enjuiciados de lo que el procesado dispone es de los pisos, no de la letra o el crédito, únicos posibles objetos del derecho de prenda. Se entienda la prenda sobre la cambial o sobre el derecho de crédito, cuando el procesado hipoteca los pisos vendidos no vuelve a disponer por ello de la cosa gravada con la Consciente de estas dificultades, la sentencia da un salto en su argu- mentación advirtiendo que el endoso en garantía de las letras implicaba «que sobre los pisos, indirectamente, se producía un gravamen al poder ser descontadas esas letras, como lo fueron, pasando al ámbito trayecti- cio y a manos de terceros, con su rigor cambialis, imponibilidad de ex- cepciones, convirtiéndose en negocio abstracto, que descarga necesaria- mente sobre los aceptadores compradores» (6). Creo que no hay posibi- lidad alguna de convencer a nadie de la existencia de esa carga indirecta sobre los pisos de que habla la sentencia, porque es evidente que los pisos no están sujetos a ninguna atadura, responsabilidad o garantía a consecuencia del endoso (en garantía) de las letras o, dicho de otro mo- do, que el pretendido acreedor pignoraticio carece del más mínimo de- recho (in re o ad rem) sobre los pisos. La sentencia se limita a advertir ciertas dificultades que los compra- dores aceptantes pueden sufrir a consecuencia del citado endoso en ga- rantía. Pero hay que advertir, de un lado, que entender tales dificultades corno «gravamen» en el sentido del art. 531, párrafo segundo, implica operar con la técnica de la analogía (7). Y de otro lado que las difi- cultades a que se refiere la sentencia no tienen por qué anudarse exclu- sivamente a la existencia de un endoso en garantía. En efecto, la posibi- lidad de descuento d la letra, el paso al ámbito trayecticio, el rigor cambialis y la conversión en negocio abstracto, se producen con o sin «endoso en garantía». Es más, la pretendida dificultad consistente en la inoponibilidad de las excepciones frente el endosatario es algo que se produce sin discusión en el endoso pleno, mientras que no se produce o, al menos, es discutible (8) en el endoso en garantía. En realidad, de aceptar la tesis de la sentencia, todo libramiento (no sólo el endoso) de letras en garantía de un precio aplazado de la cosa vendida, y todo en- doso (no sólo el endoso en garantía) implican un gravamen sobre la cosa, ya que todo libramiento o endoso pueden originar las dificultades a que se refiere la sentencia para el aceptante-comprador (9). Tales Así pues, la vía utilizada por el Tribunal Supremo para calificar los hechos como estafa del art. 531, párrafo segundo, B) La estaja del art. 531, párrafo 1.a. La entrega de letras como pago La Audiencia, cuya sentencia casa el Tribunal Supremo, había apreciado los hechos a la inversa. Podríamos decir, si se permite el juego de palabras, que en lugar de ver una disposición (hipoteca) de cosa como libre, sabiendo que estaba gravada (endoso de las letras que garantizaban el precio aplazado), apreció más bien un gravamen (hipoteca) de cosa después de haber dispuesto de ella (endoso), es decir, el cobro del crédito aplazado por una doble vía: endoso de las letras y En efecto, la Audiencia, ante el doble juego del procesado y el perjuicio que ocasionó luego a los compradores, intentó apreciar la constitución de un gravamen sobre cosa inmueble fingiéndose dueño de ella, conforme a la figura de estafa del art. 531, párrafo primero (10). Para ello, la sentencia de la Audiencia, en su resultando de hechos probados (anulado en casación), no hace referencia expresa a la cláusula contractual de reserva de dominio y, de otro lado, considera probado que en el momento de constitución de la hipoteca por el procesado, se habían pagado todas las letras por parte de los compradores. El recurso ante el Tribunal Supremo, entre otras cosas, perseguía precisamente destacar el error de la sentencia al afirmar el pago cuando las letras no habían vencido y el error que implicaba, por tanto, negar de alguna manera validez a la cláusula tercera de los contratos donde se pactaba la reserva de dominio hasta el total pago del precio. De este modo, si el vendedor conservaba la propiedad de la cosa, mal se puede decir que fingió ser dueño de ella en el momento de la constitución de hipoteca. Los argumentos que da la sentencia de la Audiencia para entender como pago la entrega de las letras no son, como veremos, de ningún modo aceptables. Arguye la sentencia referida que las cantidades aplaza- das «habían sido pagadas por los legítimos propietarios mediante el me- canismo de suscripción de las letras por el importe demorado, que ha- bían sido o iban siendo descontadas bancariamente», y añade que «las letras no actuaban en función de cobertura de cantidad aplazada, sino solutoria o de pago» (11). Tiene razón el Tribunal Supremo al advertir que la tesis que se desprende de esta argumentación contradice lo dis- puesto en el art. 1170 del Código civil, conforme al cual «la entrega de. letras de cambio. sólo producirá los efectos de pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando, por culpa del acreedor, se hubiesen perjudi- cado. Entre tanto, la acción derivada de la obligación quedará en sus- penso». Conforme a esta disposición, es indudable que la simple entrega de una letra de cambio no equivale al pago. Ciertamente, según la doctrina mercantil, la entrega de una letra puede llegar a tener efectos de pago antes de su vencimiento, pero sólo cuando implica una datio in solutum o una novación (sustitución de la obligación primitiva por la obligación creada por la letra) que extinga la obligación principal. Y para que tal ocurra se precisa una declaración de voluntad adecuada por parte de acreedor y deudor (12), cosa que no C) El pacto de reserva de dominio y facultad de hipotecar Lo que probablemente ha llamado la atención de la Audiencia y del Tribunal Supremo es el intolerable doble juego del vendedor-acreedor, quien, al descontar o endosar las letras, se ha «cobrado» ya el importe de la venta de los pisos y, pese a ello, vuelve a gravar éstos en garantía de un préstamo, obteniendo un lucro desproporcionado. Este doble juego, sin embargo, no permite afirmar que el endoso en garantía es un gravamen en el sentido del párrafo segundo del art. 531. Ni el hecho de haber obtenido el importe del piso por dos vías permite decir que hubo «pago» como modo de extinguir una obligación. Las dificultades en la calificación jurídico-penal de los hechos procede de que la situación fue aceptada como posible por los propios compradores al otorgar su libre y autónoma voluntad en el contrato asumiendo ciertos riesgos en compensación de la ventaja que reportaba el pago aplazado del precio. Efectivamente, asumen riesgos porque no sólo aceptan unas letras de cambio como forma de pago del precio aplazado, sino que, además, consienten que el vendedor permanezca como propietario de la cosa vendida (pacto de reserva de dominio) y le facultan para hipotecar hasta el total pago del precio. Cuando posteriormente el riesgo se convierte en daño, se ven los compradores desasistidos por los mecanismos protectores del Derecho privado. En efecto, se encuentran sin medios de detención del procedimiento ejecutivo especial del art. 131 de la Ley Hipotecaria, carecen de excepciones frente al endosatario en una posible ejecución de las letras por ellos aceptadas, la acción de enriquecimiento injusto probablemente les es vedada porque su perjuicio patrimonial no es la consecuencia de aquel ilícito enriquecimiento, sino de un derecho real de garantía constituido con su aprobación, y, por último, la repetición contra el vendedor probablemente les resultaría vana por una posible insolvencia sobrevenida. Ante esta situación, acuden a la vía criminal en defensa de sus intereses, sin contar con que aquella voluntad expresada en los contratos de compraventa va a provocar aquí también dificultades de calificación. Podría decirse que, pese a los errores técnicos en que incurre la sentencia que comentamos, lo cierto es que, en todo caso, estamos en presencia de una estafa común. Esta opinión la recoge también el Tribunal Supremo al insinuar que sólo la prohibición de la reformatio in peius impide castigar al procesado por la estafa del art. 529 número 1, ya que «sabía, al celebrar la hipoteca, que por su situación económica no podría pagarla, perjudicando a los referidos adquirentes» (13). Pese a que la condena sería una solución justa, todos los intentos de encontrar aquí un comportamiento de estafa tropiezan con la imposibilidad de ver cumplidos los requisitos de la misma. La reiterada exigencia doctrinal y jurisprudencial de la concurrencia de engaño, error, acto de disposición patrimonial, perjuicio y nexo causal (14) hace imposiblela subsunción de los hechos de esta clase de delito. Sin pretender hacer un estudio casuístico de cada uno de los actos del procesado, lo cierto es que en ninguno de ellos puede verse cumplido el engaño que provoque, por error, el acto de disposición patrimonial. La observación del Tribunal Supremo de que el procesado «sabía, al celebrar la hipoteca, que por su situación económica no podría pagarla», no basta para ver cumplidas las exigencias subjetivas de la estafa (15). Aún, en el peor de los casos en que se hubiera probado que toda la maniobra estaba previamente preparada por el autor del hecho desde antes de la operación de venta, sería difícil afirmar la existencia de dichos engaño y error, porque siempre se tropezará con el hecho de que los compradores ponen de manera voluntaria en manos del vendedor los instrumentos necesarios para la producción final de la defraudación al reservar el dominio a su favor y facultarle para la constitución de Sólo resta por estudiar una última vía: la de negar validez a la cláu- sula de reserva de dominio. Como es sabido, se sostiene en la doctrina civil, aunque quizá minoritariamente, que el pacto de reserva de domi- nio es, en realidad, un derecho de prenda sobre la cosa vendida (si es un bien mueble) o una hipoteca (si es inmueble) que no impide la trans- misión de la propiedad a través de la traditio. El argumento central gira en torno a la idea de que el instrumento jurídico utilizado (reserva de la propiedad) es excesivo para los fines perseguidos (protección del cré- dito) existiendo, además, otras fórmulas, como la prenda e hipoteca, cuyo perfeccionamiento a dichos fines de protección (fundamentalmente, el de la hipoteca) las hacen totalmente idóneas, por lo que aquella cláusula desorbitada infringe lo establecido en el art. 1255 En un interesante trabajo de Amorós Guardiola es expuesta esta tesis de la siguiente forma: «El pacto de reserva de dominio supone una desproporción manifiesta y abusiva en favor del vendedor, entre el fin perseguido (garantía del pago del precio aplazado) y el medio técnico empleado (reserva del dominio por el vendedor). Criterio exorbitante en perjuicio del comprador, deudor de parte del precio, que hace el pacto socialniente rechazable, y justifica su calificación de ilícito por abusivo» (17). Sin embargo, esta tesis, admitida de modo provisional, va a ser rechazada por el propio autor, porque en la práctica el pacto de reserva de dominio evita un procedimiento más perjudicial para el comprador. Podría entonces interpretarse aquel pacto como lícito por la razón de ser el medio de evitar otros procedimientos abusivos más intolerables. En efecto, según Amorós, en la práctica la hipoteca, instrumento que se considera el más perfecto y útil para conseguir la garantía del precio aplazado, no se utiliza porque resulta caro desde el punto de vista fiscal, y se sustituye por la venta en documento privado, donde se hace constar el precio real y su aplazamiento mediante la aceptación de letras, pactando que no se otorgará escritura pública de venta mientras no se pague íntegramente el precio. Todo ello produce una situación de mayor privilegio para el vendedor y debilita la posición del comprador, que no tiene título público a su favor, ni puede inscribir a su nombre, ni su adquisición produce efectos frente a terceros, ni puede evitar que el piso comprado siga figurando a nombre del vendedor, ni que éste llegue maliciosamente a vender a otro (18). Sin pretender terciar en la discusión, cuya balanza se inclina todavía en favor de la licitud del pacto de reserva de dominio, lo cierto es que cuando se trata, como en el caso presente, de un pacto de reserva de dominio acompañado de la facultad de hipotecar por importe del precio aplazado, la desproporción entre medio y fin es tan enorme que me inclino por entender infringido el art. 1255 del Código civil. Ahora bien, aun cuando calificáramos de nulo el pacto de reserva de dominio conservando el vendedor simplemente las facultades propias de una hipoteca como derecho real de garantía, sería difícil nuevamenteconfirmar en el caso la concurrencia del aspecto subjetivo de la víctima expuesto en tan amplios términos como refleja la repetida cláusula tercera de los contratos, recogida en el resultando de hechos Muy probablemente el sentido de la citada cláusula fue entendido por los compradores como una facultad del vendedor a concertar préstamos, por cuantía y plazos no superiores a los totales a que ascienden las cantidades aplazadas, con garantía hipotecaria, pero siendo los com- pradores los beneficiarios de dichos préstamos con la consiguiente obli- gación del vendedor de devolver las letras aún no vencidas contra su in- mediato abono. Pero, aunque esto fuese así, al consentir el pacto en los términos reales en que se concertó e, incluso, al ni tan siquiera inscribir los contratos de compraventa (20), están poniendo de relieve que la defraudación, más que ser consecuencia de la maquinación engañosa del procesado, lo es de su ingenuidad. En este sentido decía Groizard que «una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extra- ordinaria indolencia para enterarse de las cosas puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de un engaño, deba considerarse como efecto de censurable abandono, como falta de debida No pretendo apoyar las peligrosas tesis que se mantienen en esa nue- va rama de la Criminología que se ha dado en llamar «victimología», que, desde una cierta perspectiva, parecen otorgar a la víctima el papel de causante real del delito, porque, en el caso que nos ocupa, como en otros muchos relativos a la compraventa de viviendas, el comprador se encuentra fuertemente presionado por la escasez y la necesidad. Pero lo cierto es que la víctima ha dado su consentimiento a pactos abusivos y ha obrado con negligencia al no inscribir los correspondiente contratos de compraventa, dando lugar así a que el vendedor consumase la de- fraudación a través de operaciones lícitas o cuya ilicitud es, al menos, discutible, y dificultando o impidiendo el tratamiento jurídico penal del (1) El art. 531, párrafo segundo del Código penal castiga con la pena de arresto mayor y multa del tanto al triplo del importe del perjuicio irrogado sin que baje de 10.000 pesetas, a quien «dispusiere de una cosa como libre sabiendo que estaba gravada». (2) Cfr. A. QUINTANO, Tratado de la parte especial del Derecho penal, II, Infrac ciones patrimoniales de apoderamiento, Madrid, 1964, pág. 840. (3) La antigua jurisprudencia utilizaba una interpretación tan amplia que dio lugar a la acusación de estar haciendo «una exégesis analógica del precepto penal». A. QUINTANO, Tratado, II, cit, págs. 838-839. (4) Vid. J. GARRIGUES, Tratado de Derecho mercantil, II, Madrid, 1955, pági nas 365 y sigs.; y J. RUBIO, Derecho cambiaría, Madrid, 1973, pág. 303. (5) Considerando quinto de la primera sentencia. (6) Considerando único de la segunda sentencia. (7) Vid. nota 3. (8) Vid. J. RUBIO, Derecho cambiaría, cit, pág. 304. El Tribunal Supremo, fundamentalmente en el considerando quinto de la primera sentencia, denota un especial interés en demostrar que el endoso no espleno, sino limitado, de los llamados «en garantía». Sin embargo, esta insistencia carece de sentido cuando, a la hora de demostrar las dificultades en que se encuentra el aceptante-comprador, es, en cierto modo, indiferente la índole del endoso. De otro lado, el interés de la Sala segunda tropieza con la falta de datos para apreciar un endoso en garantía. La propia sentencia, en el considerando citado, sólo admite como probable («en el mejor de los casos, se trataría de un endoso en garantía») lo que en segunda sentencia va a considerar definitivamente probado. Dado que el endoso es un acto escriturado y que para admitir el llamado «en garantía» es necesaria una cláusula al estilo de «valor en garantía», o «valor en prenda», bastaría tener la letra de cambio en la mano para dirimir la cuestión. Por eso pienso que el Tribunal Supremo ha caído en el señuelo de la existencia de un derecho de prenda en tal clase de endoso y, por tanto, de un gravamen, sin caer al principio en la cuenta de que el gravamen afectaba a cosa distinta de la que después se dispuso. (10) El art. 531, párrafo 1, del Código penal castiga a «el que, fingiéndose dueño de una cosa inmueble la enajenare, arrendare o gravare», con la pena de arresto mayor y multa del tanto al triplo del importe del perjuicio irrogado sin que pueda bajar de 10.000 pesetas. (11) Estos argumentos de la Audiencia se recogen entrecomillados en el considerando cuarto de la primera sentencia del Tribunal Supremo. (12) Cfr. J. GARRIGUES, Tratado, II, cit., págs. 210 y sigs. (13) Considerando único de la segunda sentencia. (14) A título de ejemplo de esta opinión común, cfr. J. ANTÓN, Las estafas y otros engaños en el Código penal y en la jurisprudencia, separata de NEJ, IX, Barcelona, 1957, págs. 4 y sigs.; y sentencia de 9 de febrero de 1976. (15) Lo que plantea más bien esta observación es la posibilidad de entender cometido un delito de alzamiento de bienes del art. 519 del Código penal. Se plan tea así una cuestión nueva que sería interesante estudiar. Con todo, y sin ánimo de dar por resuelta la cuestión, no parece posible afirmar que las maniobras por las que el autor se coloca en insolvencia son anteriores al nacimiento de la rela ción obigacional por la que el sujeto pasivo (los compradores) adquiere el dere cho de crédito. De otro lado, habría que estudiar si existe tal derecho de crédito como consecuencia del abono de la cantidad reclamada por el acreedor hipotecario. El art. 1255 del Código civil dice así: «Los contratantes pueden estable cer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público». En cuanto a la dicho en el texto, vid. R. BERCOVITZ, La cláusula de reserva de dominio. Estudio sobre su naturaleza jurídica en la compraventa a plazos de bienes muebles, Ma drid, 1971, págs. 17, 123 y passim. En pág. 45 observa que mal puede entenderse como propietario al vendedor de la cosa mueble, pese al pacto de reserva de dominio cuando pierde su disfrute, se restringe su facultad de disponer y pierde el puro derecho de reivindicar, entre otras cosas. (17) M. AMORÓS GUARDIOLA, El pacto de reserva de dominio en los bienes inmuebles, en Revista crítica de Derecho inmobiliario, número 488, 1972, pág. 30. (18) M. AMORÓS GUARDIOLA, El pacto., cit, págs. 30-31. (19) Elementos que han de concurrir tanto en la estafa genérica del art. 529, número 1, como en la específica del art. 531. Cfr. sentencia 26 de octubre de 1974, entre otras muchas. (20) Así se consideró probado en el resultando pertinente de la sentencia de (21) A. GROIZARD, El Código penal de 1870, concordado y comentado, Salaman

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